欢迎来到-幸运飞艇群!
网站活动:
最热歌曲 : 异地的我们 - 恒恒 每日歌曲 : 阴阳极 - 苗小青      自己骗自己 - 张作甫      珍爱 - 王鹏      如果可以这样爱 - 边永城      金莲开开门 - 华少瑞明     
当前位置: 首页 > 幸运飞艇资讯 >

账外暗中不是商业贿赂的必要条件

时间:2020-05-17 10:12来源:网络整理 作者:管理员 点击:

账外暗中不是商业贿赂的必要条件


案情

甲某向A教育局下属的学校推销教学软件,与教育局负责该项工作的乙某口头商定:乙某负责安排当地所有学校都采购甲某销售的教学软件,甲某给予乙某20%的销售款作为回报。当年底,甲某按照口头约定将销售款的20%打入乙某个人账户,在自己公司账册中明确记录“按协议付给乙某折扣款(销售额20%)”。

争议

案件调查过程中,甲某代理人认为甲某给予乙某相关款项的行为不构成商业贿赂。《反不正当竞争法》第八条规定:“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”根据对《关于国家工商局〈关于禁止商业贿赂行为的暂行规定〉的有关条款是否超出〈反不正当竞争法〉规定的请示》的答复,账外暗中是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。甲某给予乙某的相关款项在甲某公司账册中明确记录,不仅公司财务和相关业务人员知晓,税务账册中也如实记载,既不是账外,也不是暗中,该笔款项不能认定为回扣,甲某的行为不是商业贿赂。甲某给予乙某的涉案款项属于正常的市场销售折扣,是甲某对教育局所属学校订购公司软件的让利和感谢,已在企业账户公开明确记录,乙某没有将上述款项上交并如实入账是乙某的个人问题,应由乙自己承担法律责任。

分析

1.甲某给予乙某的涉案款项是回扣还是折扣?

《反不正当竞争法》第八条第一款规定:“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进一步明确:“本规定所称回扣,是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”从以上规定可以看出,回扣属于商业贿赂的一种形式,法律法规明令禁止。

国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对折扣的概念作了如下表述:“本规定所称折扣,即商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”《反不正当竞争法》第八条第二款规定:“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣。”这就是说,折扣是法律允许的,是合法的。

回扣与折扣的根本区别在于该利益是被交易相对人(不存在代理处分权利情形时)自己获得还是被代理人(经办人)获得。

回扣是交易一方送给代理人(经办人)的,即收受回扣的主体限于交易相对人(存在代理处分权利情形时)或交易相对人的代理人(经办人)。回扣给交易相对人构成商业贿赂是指交易相对人并非相关交易内容的权利人,且存在代理交易的情形,如专业招投标公司代理建设单位举办工程招标会议,小区物业公司代理小区业主进行公共房屋招租。虽然此时接受钱款的当事人就是交易相对人,但其并非权利所有人,其代理处分行为违背了代理人应该秉持的忠实诚信义务,仍然涉嫌构成商业贿赂的违法行为。

折扣发生在交易双方当事人之间,只能给交易相对人(不存在处分代理权利情形),即签约交易的对方当事人(合同对方主体),不能给其经办人或其代理人。

在本案中,甲某明知乙某只是教育局负责所属学校软件采购工作的工作人员,并不是本次交易的交易相对人,其对交易内容并无所有权,只有代理他人处分权利,但甲某为了获取交易机会,仍然与之约定交易好处费并依约支付给乙某个人账户,且未要求乙某出具或者提供交易相对人的收受钱款凭证。这是典型的以回扣方式进行行贿的违法行为。甲某所称涉案款项是正常市场销售折扣的说法缺乏事实依据。

2.甲某的行为是否属于商业贿赂?

笔者认为,判断商业贿赂违法行为是否成立关键要看当事人的行为是否符合商业贿赂违法行为的构成要件(主体是参与市场经济活动的商业经营者,主观方面是为了获取交易机会及其他不正当利益,客观方面是当事人实施了送钱物等行为,客体是该行为侵害了市场竞争秩序和受贿人对委托人应当承担的忠实诚信义务)。符合商业贿赂违法行为的构成要件,当事人的行为就可以认定为涉嫌构成商业贿赂违法行为,反之则不构成商业贿赂违法行为。

在本案中,甲某是参与市场经济活动的商业经营者。甲某实施涉案商业贿赂行为的目的是获取交易机会,客观上实施了向乙某送钱的行为。该行为既侵害了其他经营者的公平竞争权,破坏了社会主义市场经济公平有序、优胜劣汰的市场竞争秩序,又侵害了受贿人(受托人)对委托人应当承担的忠实诚信义务。忠诚勤勉、廉洁自律义务,强调受托人必须竭尽全力为实现委托人的利益最大化服务,且不得在执行业务过程中为自己谋取任何私利。由此可以看出,本案当事人甲某的行为完全符合商业贿赂违法行为的构成要件。

3.如何理解《反不正当竞争法》第八条第一款?

如前所述,回扣是贿赂双方明确“交易完成后给予交易一方员工或者代理人一定数量或者比例利益的商业贿赂”,只是商业贿赂违法行为的主要表现形式之一,不能将回扣当作商业贿赂唯一表现形式,更不能把回扣和商业贿赂等同起来。

账外暗中是回扣的典型外在表现形式。现实生活中,行贿人和受贿人为了逃避法律制裁的考虑,会千方百计地将回扣过程隐蔽化。掌握当事人账外暗中的行贿线索,可以帮助执法人员迅速查清当事人的商业贿赂违法事实,确认当事人的违法行为性质。但账外暗中并不是构成商业贿赂和回扣的必备要件。执法人员在考查商业贿赂违法行为的客观方面时,只须证明当事人实施了行贿行为,至于当事人如何实施行贿行为(账外还是账内、公开还是暗中、主动还是被索贿)不是判断该行为是否构成商业贿赂的标准和依据,只能作为行使行政处罚自由裁量权的一个参考情节。

《反不正当竞争法》第八条第一款规定,经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。笔者认为,这里只是将“账外暗中”作为回扣的典型表现形式定性其为商业贿赂,并没有否定账内公开给予回扣和商业贿赂的违法性。账内公开给予回扣,既不能抹杀行贿人获取不正当利益的主观动机,也不能消灭该行为排斥竞争对手的社会危害性和违法性,更不能否认其对市场经济公平竞争秩序的破坏作用。

笔者认为,以账内公开形式给予回扣同样构成商业贿赂违法行为。具体到本案,甲某送钱给乙某主观上是为了取得交易机会,客观上排斥了同业竞争者的公平竞争,扰乱了公平有序的市场秩序,无论其事后在账务上如何处理,都改变不了商业贿赂违法行为的性质。

□江苏省淮安市工商局清河工商分局 朱有权

(责任编辑:admin)
数据统计中,请稍等!
顶一下
(0)
0%
踩一下
(0)
0%
------分隔线----------------------------
栏目列表
二维码
              
  • 听听小编为您选的歌曲吧